1. Premessa

Nessuna materia più del diritto bancario sperimenta, alla data odierna, la labilità del confine tra l’interpretazione della norma e il suo travalicamento, che rischia di tradursi in una vera e propria invasione, da parte di chi esercita il potere giudiziario, dell’ambito di pertinenza del potere legislativo.

Il lapidario dettato della L. 108/96, nello stabilire le componenti rilevanti per l’individuazione del reato di usura riformando l’art. 644 c.p., viene infatti (ad onta delle interpretazioni autentiche fornite dal legislatore stesso e perfino dalla Corte Costituzionale) completamente stravolto, fino ad ottenere un risultato che capovolge completamente l’univoca indicazione del legislatore.

La norma modificata (art. 644 cod.pen.), nella parte qui di interesse, così si esprime (comma 5): “Per la determinazione del tasso d’interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all’erogazione del credito”.

Vi è una chiara indicazione delle uniche voci escluse: imposte e tasse.

Ciò significa, senza equivoci possibili, che qualunque altra voce è inclusa.

Eppure, esercitando  -in modo distorto-  il proprio potere interpretativo, la giurisprudenza, nel corso degli anni, è andata ad escludere voci sempre più numerose dal computo dei costi rilevanti ai fini dell’individuazione del tasso usurario, inventando letteralmente dei “distinguo” di cui non vi è alcuna traccia nella fonte primaria.

Vi si aggiungono prese di posizione di tale gravità da configurare dei possibili attentati all’ordinamento costituzionale, che meritano un approfondito esame. Spicca tra tutte la decisione delle SS.UU. della Suprema Corte n. 19597 del 19.09.2020 la quale, oltre a escludere dal calcolo del TEG gli interessi moratori legittimando modalità di calcolo “alternative” di puro valore statistico e di provenienza Banca d’Italia, incidono addirittura sui criteri di interpretazione della legge.

Si afferma infatti espressamente che “le Sezioni Unite ritengono non dirimente l’argomento letterale” (pag. 10 della motivazione). Appare chiara l’aperta violazione dell’art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale, che indica invece tale criterio quale il criterio principale, unitamente all’intenzione del legislatore e senza conferire valore a nessun altro metodo.

Le Sezioni Unite, invece, ve ne sostituiscono altri a proprio piacimento, cambiando sostanzialmente il dettato legislativo. Per quanto è dato capire, è un attentato alla Costituzione ed al principio di separazione dei poteri.

Come appena accennato, con l’adozione di un simile contegno, piuttosto diffuso anche tra le Corti di merito, il potere giudiziario ha ritenuto di spalleggiare iniziative non autorizzate della Banca d’Italia, che si è a sua volta arrogata il potere di integrare la norma penale a suo modo, invece di limitarsi a fotografare i tassi e trasmettere a chi di competenza.

 

  1. Limiti di interpretazione della Legge

Occorre allora innanzitutto chiedersi quali siano i limiti dell’interpretazione della legge.

Anche questo aspetto è disciplinato normativamente, e non da oggi.

L’art. 12, comma I delle disposizioni sulla legge in generale stabilisce infatti dei limiti rigorosissimi: “Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore”.

Ogni altro criterio è escluso, laddove il senso sia chiaro. E nei lavori preparatori della legge in rassegna, così come nella relazione al Parlamento, l’intenzione del legislatore è stata chiaramente espressa: nessuna voce può essere esclusa al di fuori di imposte e tasse e gli interessi moratori rilevano ai fini del superamento della soglia.

Ebbene, entrambi questi parametri  -di chiara lettura come pochi altri-  vengono sistematicamente dimenticati, nel mentre la giurisprudenza prosegue la sua attività “creativa” a detrimento delle vittime di usura.

Eppure, la dottrina che ha trattato il tema dell’interpretazione della legge non sembra giustificare tale atteggiamento.

Autori illustri affermano che il fondamento del problema sta nella necessità di coniugare scienza e prassi: partendo da un sapere giuridico di fondo, attraverso un ragionamento inteso come metodo, si giunge ad una ragionevole decisione. Ma il cittadino, differentemente dal giurista, percepisce i valori superiori del giusnaturalismo, che il Giudice deve ritradurre in termini giuridici apprezzabili e sicuri, per evitare che i valori metagiuridici e giusnaturalistici prendano il posto del diritto (Romeo). Deve però trattarsi di un diritto credibile, che non travalichi quel limite di sostenibilità e di assimilabilità da parte di chi ne deve accettare il dettato. Il capovolgimento del testo legislativo, di tutta evidenza, non rientra in questi limiti di ragionevolezza.

Altri Autori rimarcano che il concetto di interpretazione ha due significati: interpretare significa comprendere ovvero, a seguito dell’avvenuta comprensione, significa ragionare per ricavare altro, poiché quanto compreso non è sufficiente per rispondere alla domanda (Rescigno).

Ma è agevole osservare che, ove il testo sia già esplicito, nessuno dovrebbe permettersi di manipolarlo.

Esiste cioè una diversità tra disposizione e norma (Crisafulli): la disposizione è la regola così come è scritta, da cui possono discendere più precetti normativi, che si ricavano dalla disposizione, così come possono esistere norme senza disposizione (cosiddetto diritto vivente).

La disposizione deve avere almeno un significato, deve rispondere almeno ad una domanda. Se la risposta è già chiaramente presente, qui bisogna fermarsi.

Ci si chiede allora se vi sia  tendenza del giudice a superare le parole del legislatore e ricavare altri ulteriori significati. Gli esempi non mancano anche al di fuori del diritto bancario, come può verificarsi esaminando le vicende che hanno interessato l’applicazione iniziale dell’art. 69 comma 1 D.Lgs. 274/03 (Legge Biagi) sul lavoro a progetto: occorreva indicare il progetto prima della firma del contratto, in modo chiaro, altrimenti vi era la sanzione della conversione del contratto. Ma ci sono tuttavia, pur di fronte a norma chiarissima, circolari e sentenze che dicevano il contrario, violando apertamente la norma.

Interpretare vuol dire allora manipolare le parole del legislatore, se queste non sono sufficienti.

Ma non sembra potersi affermare altrettanto con riferimento all’art. 644  c.p. riformato, che appare inesorabile su cosa vada computato e cosa no.

Il legislatore separa l’interpretazione della legge (art. 12 preleggi) dall’interpretazione del contratto (artt. 1362 e ss. cc.). La differenza dall’interpretazione della legge è che la prima fa riferimento a dato oggettivo, cioè alla lettera della legge. E’ poi ammessa, secondo l’art. 12, l’analogia con il caso simile, ma non in materia penale, come nel caso qui in osservazione.

Il punto fermo è pertanto il dato letterale: se pertinente, non può essere contraddetto né ignorato, mentre è possibile che produca vari significati: si costruiscono allora norme integrative non scritte, in numero finito ed argomentato. La manipolazione del testo viene quindi riferita ad una domanda specifica e risponde a quella domanda. Se le parole scritte non sono sufficienti, allora si interpreta ragionando, usando varie tecniche possibili.

Ma non è questo il caso qui in esame: la norma penale dell’art. 644 c.p. non consente tali margini di manovra.

La miglior ricostruzione sistematica (Chiassoni) afferma l’esistenza di una “battaglia di metodi”, che, a fronte di una decadenza delle tecniche di redazione delle decisioni, richiederebbe una responsabilità morale dell’interprete che è difficile riscontrare nel tipo di decisioni che qui si criticano. Vengono individuati tre schieramenti.

Il più ragionevole è senz’altro quello che segue il metodo tradizionale: il giudice deve interpretare sulla base dell’art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale, con massime giurisprudenziali sedimentate che guidano a conseguire la finalità prevista dalla norma. E’ sicuramente il metodo che crea meno problemi di accettabilità e condivisibilità da parte degli amministrati.

Vi è poi il cosiddetto metodo “eclettico”, che è quello che sembra seguito da molti magistrati che si occupano di diritto bancario: prima si trova la soluzione che si preferisce, poi si trova l’argomento per cercare di renderla conforme al diritto.

Vi è infine il metodo del realismo intuizionista, che è il più estremo: il metodo si identifica con l’intuizione del giudice: il giudice deve trovare una soluzione appropriata e gli argomenti non sono neppure importanti, tanto da potersi omettere: vale la pura intuizione del giudice, in una malinteso utilizzo del principio del libero convincimento.

Non c’è chi non veda come gli ultimi due “metodi” spalanchino la porta al puro arbitrio.

Al contrario, il metodo tradizionale è l’attività di ricavare da una disposizione previamente individuata una o più norme esplicite, tracciando un percorso chiaro e verificabile da un enunciato di partenza ad un enunciato di arrivo. Non una traduzione qualunque, ma con norme accreditate o accreditabili come significato giuridicamente corretto della disposizione. Questo metodo è’ inseparabile da una chiara e corretta argomentazione (sia asseritamente conservatrice che integratrice), che è una garanzia per gli operatori del diritto che vengono posti in grado di verificare il percorso e la sua rispondenza alla norma.

Può parlarsi poi di interpretazione del legislatore storico, dal punto di vista soggettivo, ovvero di volontà intesa come scopo oggettivo della legge, ovvero di una interpretazione congiuntamente operata sia soggettivamente che oggettivamente ma in tale ultimo caso, se vi è contrasto, deve prevalere l’interpretazione oggettiva. E nel caso dell’art. 644 c.p., non vi sono margini di errore che, per le ragioni che verranno segnalate tra un attimo, non può neppure ritenersi in buona fede.

Il metodo tradizionale richiama regole scientifiche e tecniche di interpretazione imprescindibili, sebbene tale metodo non garantisca la razionalità, limitandosi a porre codici argomentativi, cioè vincoli chiari all’argomentazione, ma è già quanto basta per garantire i cittadini da possibili prevaricazioni.

Gli argomenti sistematici, invece (cui spesso la giurisprudenza ricorre invocando concetti come la “omogeneità” di cui non vi è traccia nei principi generali dell’ordinamento) non hanno valenza interpretativa immediata, ma selezionano le interpretazioni possibili, escludendo ad esempio quelle incompatibili con la costituzione o la normativa comunitaria.

In definitiva, l’Autore da ultimo richiamato (Chiassoni) si chiede se esista una regola senza possibilità di interpretazione, posto che interpretare è diverso da comprendere. L’interpretazione dovrebbe fisiologicamente intervenire nella crisi della comprensione, dove manca la chiarezza del testo. A sua volta, il concetto di chiarezza ha due sensi, linguistico e pragmatico. Vi è chiarezza linguistica quando si comprende sulla base della sintassi, come nel caso dell’art. 644 c.p.. Se invece vi è equivoco sulla base della domanda posta, vuol dire che vi è significato linguistico chiaro ma vi è problematicità pragmatica, perché ci sono più soluzioni possibili o conflitti con altre disposizioni ed in tal caso la scelta è tra cooperare o sabotare. Il potere giudiziario sembra propenso per la seconda strada.

 

  1. Conseguenze eversive del superamento dei limiti interpretativi

Tracciati così sommariamente i limiti dell’interpretazione, è corretto affermare che alcun rispetto di tali limiti é rinvenibile nelle decisioni che, nel corso degli anni, hanno tentato di escludere dal computo dei costi rilevanti ai fini della determinazione dell’usura le CMS, i costi assicurativi, gli interessi moratori, le commissioni di estinzione anticipata, gli interessi extrafido.

E’ infatti palese che escludere è il contrario di includere, laddove la legge include tutto, con la sola eccezione di imposte e tasse. Questa non è interpretazione: nessuna interpretazione può arrivare a tanto. E’ legislazione abusiva.

La conclusione cui si giunge è che la giurisprudenza, a supporto delle posizioni della Banca d’Italia e quindi a scapito della propria terzietà ed indipendenza, ha invaso la sfera di competenza del potere legislativo con una serie di pronunzie che ha svuotato di qualsivoglia efficacia la normativa anti usura e ne ha capovolto il dettato e le intenzioni.

Occorre allora chiedersi come qualificare tale atteggiamento.

Purtroppo, occorre riscontrare una chiara violazione degli artt. 70, 101 e 102 Cost., laddove viene costituzionalizzato il principio di separazione dei poteri. Si tratta di principio cardine dell’ordinamento, che garantisce il bilanciamento tra i poteri dello Stato e la tutela dei diritti fondamentali dei cittadini, evitando derive totalitarie che sarebbero invece inevitabili in caso di accentramento dei poteri in un unico soggetto istituzionale.

L’art. 70 della Costituzione afferma chiaramente che il potere legislativo è esercitato collettivamente dalle Camere del Parlamento. Non da altri.

E la gerarchia delle fonti (art. 1 disposizioni sulla legge in generale) impedisce deroghe a quanto fissato dalla legge primaria.

Spetta invece alla Magistratura il potere giudiziario, in cui i giudici sono soggetti “soltanto alla legge” (art. 101, comma II Cost.), ma almeno a quella.

Nell’assumere servizio, i magistrati dichiarano la loro fedeltà alla Costituzione e si impegnano pertanto a rispettarne il dettato. Ma il contegno di molti di loro in materia bancaria dimostra un terribile tradimento del patto di fedeltà alla legge: invadere la sfera legislativa, infatti, costituisce un appropriazione di poteri pericolosissima, e si traduce in un atto eversivo dell’ordinamento costituzionale. Non si può che manifestare la propria preoccupazione di liberi cittadini.

Purtroppo, la fattispecie di riferimento non può più essere quella di cui all’art. 283 c.p., rubricato “Attentato contro la Costituzione dello Stato”, limitata ai soli atti violenti dopo la riforma del 2006 (il potere politico, temendo imputazioni a tale titolo, si è messo al riparo con la suddetta modifica lasciando però il campo all’invasione dalla direzione opposta), con la conseguenza che un comportamento simile rischia di essere sfornito di sanzione penale, poiché l’attacco al principio di separazione dei poteri e quindi alla stabilità dell’ordinamento costituzionale avviene con arbitrio e non con violenza.

Potrebbe soccorrere  -ma solo sotto il profilo disciplinare-  l’art. 11 del D.L. n. 160/2006 di riforma dell’Ordinamento Giudiziario, secondo il cui comma IV, lett. f), nella valutazione del Magistrato i capi degli Uffici “devono tenere conto delle situazioni specifiche rappresentate da terzi, nonché delle segnalazioni pervenute dal consiglio dell’ordine degli avvocati, sempre che si riferiscano a fatti specifici incidenti sulla professionalità, con particolare riguardo alle situazioni eventuali concrete e oggettive di esercizio non indipendente della funzione e ai comportamenti che denotino evidente mancanza di equilibrio o di preparazione giuridica. Il rapporto del capo dell’ufficio e le segnalazioni del consiglio dell’ordine degli avvocati sono trasmessi al consiglio giudiziario dal presidente della corte di appello o dal procuratore generale presso la medesima corte, titolari del potere-dovere di sorveglianza, con le loro eventuali considerazioni e quindi trasmessi obbligatoriamente al Consiglio superiore della magistratura”.

Occorre ovviamente una segnalazione da parte di chi ne abbia interesse, da fungere come deterrente a comportamenti del tipo descritto.

Soccorre inoltre il dettato dell’art. 1 del D.L. n. 109/2006, avente quale specifico oggetto la regolazione degli illeciti disciplinari dei Magistrati, a cui è chiesto, tra gli altri, il requisito dell’imparzialità e quello della correttezza e diligenza.

L’art. 2 della medesima disposizione normativa individua, tra gli illeciti disciplinari, la grave violazione di legge determinata da ignoranza o negligenza inescusabile (comma 1, lett. g), mentre risulta inspiegabilmente abrogato dal D.L. n. 269/2006 quanto era opportunamente previsto dalla lettera i), che prevedeva come illecito “il perseguimento di fini estranei ai suoi doveri ed alla funzione giudiziaria”, come si configurerebbe l’esercizio abusivo e occulto di modifica della legge vigente, con invasione dell’ambito di altro potere dello Stato.

Né potrebbe valere come parafulmine il comma II dell’articolo in questione, secondo cui “l’attività di interpretazione di norme di diritto e quella di valutazione del fatto e delle prove non danno luogo a responsabilità disciplinare”, poiché viene tenuto fermo quanto previsto al comma 1, lettera g).

Difficoltoso appare, altresì, ricondurre tali comportamenti nell’ambito di applicazione dell’abuso d’ufficio ex art. 323 c.p., malgrado la presenza di un danno ingiusto subito dalle vittime d’usura in aperta violazione della legge più importante del nostro ordinamento.

Salta comunque agli occhi l’inadeguatezza e la lievità di tali residuali strumenti sanzionatori e si evidenzia piuttosto un grave vuoto normativo: il travalicamento dei compiti assegnati all’ordine giudiziario, seppure costituente un comportamento gravissimo e lesivo dei fondamenti del sistema costituzionale, sembra sprovvisto di sanzione adeguata a seguito delle abrogazioni di norme via via succedutesi e precedentemente ricordate, a fronte di una portata oggettivamente eversiva da parte degli autori delle decisioni qui contestate.

Si è soliti invocare, in tali frangenti, il principio di leale collaborazione, che la giurisprudenza costituzionale e la stessa Costituzione richiamano come regola nei rapporti fra poteri. In particolare, fra poteri politici e poteri di garanzia (volendo ricomprendere il potere giudiziario in tale ultima categoria), non è pienamente corretto parlare di collaborazione in senso stretto, quanto di distinzione dei compiti, di reciproco rispetto e di reciproca lealtà (Onida).

Tale esigenza, fortemente sentita laddove il potere politico sembra comprimere quello giudiziario, pare invece passare sotto silenzio quando il pericoloso atteggiamento di superamento dei confini avviene nella direzione opposta, e la circostanza è ancora più grave se si pensa che gli apparati giurisdizionali sono privi di legittimazione democratica, non essendo organi elettivi. L’Autore appena citato non manca di evidenziare, infatti, che la fonte del potere giurisdizionale non sta nella maggioranza elettorale o parlamentare ma nel ruolo ad esso affidato di assicurare con indipendenza il rispetto dei limiti che l’ordinamento impone ai poteri politici, in modo da garantire il rispetto delle regole.

Se lo stesso potere giurisdizionale viola le regole di ripartizione dei compiti ordinamentali, occorrerebbero delle tutele più efficaci, poiché l’attività di controllo interno gestito dal Consiglio Superiore della Magistratura non si è dimostrata idonea ad evitare gli sconfinamenti ed il desiderio di onnipotenza, finora ignorati con buona pace di tutti. E’ invece evidente che il potere giudiziario non dovrebbe mai cedere alla tentazione di sostituire proprie valutazioni di opportunità a quelle espresse nelle decisioni politiche, invadendo il campo delle scelte legislative o amministrative (ancora Onida: “Essi sono posti a guardia di confini, e debbono quindi essere tanto attenti a non occupare il campo all’interno di tali confini quanto fermi nell’impedire che questi vengano valicati dalle decisioni politiche. La politica come mero arbitrio, e il giudizio come improprio strumento di governo, sono i due pericoli contrapposti”.).

Infine, la strada del conflitto di attribuzioni, con la chiamata in campo della Corte Costituzionale, giova più nella direzione contraria a quella qui stigmatizzata, cancellando norme che violano il dettato della Costituzione. Ma che fare, invece, di sentenze e correnti giurisprudenziali chiaramente contra legem? Le rassicuranti affermazioni che smentiscano l’aleggiare di un “governo dei giudici” sul nostro sistema costituzionale non convincono affatto e si impone invece, da parte del potere politico, un opportuno e più stringente uso dello strumento dell’interpretazione autentica per porre un freno alla deriva che il connubio tra le posizioni della Banca d’Italia e quelle di ampie correnti giurisprudenziali sta provocando nell’applicazione concreta dell’art. 644 c.p. riformato.

Purtroppo, vi sono a tal proposito significativi elementi a sostegno della tesi dell’intenzionalità del comportamento, certificato dalla tenuta dei corsi di formazione obbligatoria dei magistrati in tema di diritto bancario, organizzati dalla Scuola Superiore della Magistratura, presso la Banca d’Italia ed “in collaborazione” con la medesima.

Mancavano forse gli spazi adeguati in Palazzo Marescialli? O presso la Corte di Cassazione? O presso qualunque altro luogo neutro?

L’esame approfondito degli sconfinamenti di prerogative operati dalla Banca d’Italia esula dal tema della presente trattazione ma si tratta, anche in questo caso, di una invasione del potere legislativo da parte, stavolta, di un Ente privato (seppure con funzioni pubblicistiche) che si è arrogato il compito, mai conferito da alcuno, di stabilire criteri di integrazione della norma penale in bianco in tema di usura, costruendo un vero e proprio metodo di rilevazione del tasso soglia del tutto avulso dal chiaro dettato normativo.

Orbene, quantomeno profili di opportunità e di immagine consiglierebbero la tenuta dei corsi di aggiornamento dei magistrati ben lontano dalla sede ufficiale di una delle due parti del contenzioso bancario  -essendo la Banca d’Italia, come appena detto, non un ente pubblico ma un ente privato di proprietà delle Banche stesse-. La mancanza di equidistanza è palese ed inaccettabile, e certifica una volontà di indirizzo del sistema in direzione favorevole agli istituti di credito attraverso l’uso distorto dello strumento interpretativo.

La deprimente conclusione del ragionamento porta ad accertare e dichiarare che lo squilibrio del sistema che tale comportamento eversivo provoca è però sfornito di sanzione appropriata, poiché il profilo disciplinare e gli strumenti di autogoverno appaiono assolutamente inidonei ad arginare il fenomeno, e sembra mancare del tutto una norma penale adeguatamente incisiva a garanzia di un pilastro insostituibile dell’ordinamento democratico come il principio di separazione dei poteri.

Fonte “Le Controversie Bancarie” di Centro Anomalie Bancarie